Что такое паразитическая конкуренция

В правоприменительной практике наметилась тенденция рассматривать в качестве акта недобросовестной конкуренции различные формы паразитической конкуренции. Суть подобных проявлений состоит в несанкционированном использовании различных достижений лица, с которым нарушитель может и не состоять в конкурентных отношениях, для получении преимуществ в предпринимательской деятельности. При этом формально права на какие-либо объекты интеллектуальной собственности не нарушаются и оценка действий нарушителя строится на их несоответствии морально-этическим нормам — требованиям добропорядочности, разумности и справедливости.

Так, наиболее ясно сформировался подход к признанию паразитированием действий хозяйствующего субъекта по использованию средств индивидуализации другого лица, которое не приводит к возникновению смешения с деятельностью правообладателя, но создает у потребителя впечатление о причастности нарушителя к его деятельности.

Хотя в развитии правоприменения в области защиты от недобросовестной конкуренции наблюдаются позитивные тенденции, на практике приходится сталкиваться с рядом проблем, значительная часть которых связана с архаичностью соответствующих правовых норм.

Напомним, что существующие сегодня правовые запреты практически без изменений действуют с 1991 г. Собственно говоря, в тот год в России недобросовестной конкуренции еще не существовало как явления, а потому нормы формулировались исключительно на основании теоретических исследований.

Прежде всего среди недостатков действующего законодательства следует отметить чрезмерно узкое понимание конкурентных отношений. С точки зрения правил, применяемых ФАС России при анализе конкурентной среды, например, оптовый и розничный сегменты, на которых обращаются одинаковые товары, должны рассматриваться как самостоятельные рынки. Соответственно, действующие на них субъекты не признаются конкурентами. Такое положение дел позволяет уходить от ответственности по формальным основаниям.

Вторым и более существенным недостатком действующего законодательства является низкая степень детализации проявлений недобросовестной конкуренции при отсутствии в законе четкого механизма отнесения действий к недобросовестным.

Кроме того, данный механизм предполагает оценку действий хозяйствующего субъекта с точки зрения морально-этических норм, однако механизм такой оценки однозначно не определен. Стоит отметить, что при ФАС России создан специализированный экспертный совет по вопросам правоприменения в области защиты от недобросовестной конкуренции. Экспертный совет может дать оценку действиям хозяйствующих субъектов, в том числе с точки зрения их недобросовестности. Так, экспертный совет признал противоречащей принципам добропорядочности практику передачи в дар медицинского оборудования с последующей поставкой расходных материалов по завышенным ценам в целях ухода от отбора поставщиков оборудования на основе конкурса. Тем не менее данный инструмент оценки добросовестности поведения хозяйствующих субъектов используется крайне редко.

— осуществление действий хозяйствующим субъектом (группой лиц);
— направленность на приобретение преимуществ;
— недобросовестность (противоречие действий закону, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности, справедливости);
— угроза причинения вреда конкуренту в виде убытков или ущерба деловой репутации.

Данный набор критериев достаточно точно характеризует недобросовестную конкуренцию. Вместе с тем представляется, что при получении хозяйствующим субъектом преимуществ недобросовестными методами имеется и угроза причинения вреда конкуренту. И напротив, если хозяйствующий субъект применяет в конкурентной борьбе недобросовестные методы и создает угрозу причинения вреда конкуренту, очевидно, что такие действия способны предоставить ему преимущества в предпринимательской деятельности.

Представляется, что общей направленностью таких изменений должны стать:

— детализация правовых запретов и устранение неопределенностей, в том числе нормативное закрепление проявлений недобросовестной конкуренции, получивших подтверждение в правоприменительной практике (например, паразитическая конкуренция);
— упрощение применения определения недобросовестной конкуренции: факт недобросовестной конкуренции должен считаться доказанным при подтверждении любого из двух критериев: направленность на приобретение преимуществ или создание угрозы причинения вреда;
— расширение круга хозяйствующих субъектов, которые могут рассматриваться как конкуренты, путем включения в их число потенциальных конкурентов;
— смещение акцента при защите от недобросовестной конкуренции, связанной с защитой средств индивидуализации, с нарушения исключительных прав как таковых на смешение, действия, связанные с использованием достижений другого лица, а также на обман потребителей.

Защита от недобросовестной конкуренции должна рассматриваться в меньшей степени как альтернативная процедура защиты исключительного права, а в большей — как средство обеспечения дополнительной защиты интересов, в том числе правообладателя, от действий, которые формально не нарушают исключительное право, но способны причинить вред.

Данный закон был призван решить одну из ключевых организационных задач, стоящих перед организаторами – обеспечение добросовестной конкуренции при проведении турнира.

Правовое обеспечение добросовестной конкуренции при проведении чемпионата мира по футболу FIFA 2018 года и Кубка конфедераций FIFA 2017 года.

Так в статье 20 108-ФЗ указано, что признаются недобросовестной конкуренцией и влекут за собой наступление последствий, предусмотренных антимонопольным законодательством Российской Федерации:

1) продажа, обмен или иное введение в оборот товаров либо выполнение работ, оказание услуг, если при этом незаконно использовались символика спортивных соревнований и обозначения, тождественные или сходные до степени смешения с символикой спортивных соревнований, либо измененная символика спортивных соревнований;

2) осуществление любых видов маркетинга (в том числе деятельности по реализации и (или) продвижению товаров, работ, услуг), призванных сформировать у потребителя представление о FIFA и (или) мероприятиях посредством использования символики спортивных соревнований и иным образом, без разрешения FIFA;

3) введение в заблуждение, в том числе посредством создания ложного представления о причастности производителя товара и (или) рекламодателя к FIFA или мероприятиям в качестве спонсора, партнера, помощника, соорганизатора, агента, лицензиата, официального поставщика товаров, работ, услуг либо в любом ином качестве;

4) введение в заблуждение, в том числе посредством создания ложного представления об одобрении, о рекомендации, сертификации FIFA и (или) Оргкомитетом "Россия-2018" товаров, работ, услуг, а также о связи таких товаров, работ, услуг с FIFA или мероприятиями;

5) подготовка и (или) проведение в коммерческих целях массовых мероприятий, создающих ложное представление о них как о мероприятиях, а также финансовое обеспечение, в том числе спонсорская помощь, таких массовых мероприятий без официального письменного разрешения FIFA;

6) использование без официального письменного разрешения FIFA мероприятий для организации либо осуществления рекламной или маркетинговой деятельности, получения спонсорской помощи, в том числе если такая деятельность направлена на целевую аудиторию, включая владельцев входных билетов на мероприятия или документов, дающих право на получение входных билетов на мероприятия;

7) использование входных билетов на мероприятия или документов, дающих право на получение входных билетов на мероприятия, в рекламных целях и для проведения розыгрышей, конкурсов, игр, пари, рекламных акций, а также включение стоимости входных билетов на мероприятия или документов, дающих право на получение входных билетов на мероприятия, в перечни услуг по туристическому обслуживанию, гостиничных услуг или других услуг без официального письменного разрешения FIFA.

При первом прочтении статья кажется демонической поскольку в ней содержится масса оценочных суждений, но концептуально в таких сложных и громоздких формулировках срывается две задачи: пресекать паразитический маркетинг и спекуляции на билетах. Нам, конечно, интересна такая сложная субстанция как паразитический маркетинг.

По общему правилу для признания конкретных действий актом недобросовестной конкуренции необходимо установить, что нарушитель и пострадавшая сторона осуществляют свою деятельность на одном товарном рынке.

Соответственно, возникает вопрос, если некое кафе будет осуществлять трансляции матчей чемпионата мира, анонсируя данное мероприятие с использованием символики мероприятия, то как данные действия можно квалифицировать в качестве недобросовестной конкуренции, ведь кафе, как предприятие общественного питания, и FIFA, как спортивная ассоциация, не осуществляют деятельность на абсолютно разных рынках? То есть в данном случае с точки зрения Закона о защите конкуренции не вполне уместно говорить о недобросовестной конкуренции.

Между тем, необходимо понимать, что проведение такого популярного и рейтингового мероприятия, как правило, вызывает у многих хозяйствующих субъектов намерение создать ассоциацию о его причастности к данному мероприятию и его организатору, тем самым повысив свой имидж и спрос на свою продукцию.

FIFA предоставляет такую возможность, заключая с маркетинговые и спонсорские контракты, т.е. лицо, желающее позиционировать себя как партнера FIFA, получая для себя имиджевые преимущества для себя и своей продукции, должен внести соответствующий спонсорский взнос.

Таким образом, лицо, не заключившее маркетинговый контракт с организатором спортивного мероприятия, создающее ложное впечатление о своей причастности к чемпионату, совершает акт недобросовестной конкуренции не по отношению к организатору, а по отношению к добросовестным маркетинговым партнерам, поскольку такое лицо не несет расходов на оплату маркетинговых прав, тем самым он получает необоснованные материальные преимущества в виде сэкономленных средств.

При этом, важно учитывать, что акт недобросовестной конкуренции может совершить только хозяйствующий субъект, под которым понимается коммерческая организация, некоммерческая организация, осуществляющая деятельность, приносящую ей доход, индивидуальный предприниматель, иное физическое лицо, не зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя, но осуществляющее профессиональную деятельность, приносящую доход, в соответствии с федеральными законами на основании государственной регистрации и (или) лицензии, а также в силу членства в саморегулируемой организации (ч. 5 ст. 4 Закона о защите конкуренции).

Лицо, использующую символику чемпионатов, без цели извлечения дохода, не может быть признано хозяйствующим субъектом-конкурентом.

Так Оргкомитет "Россия-2018" обратилась в суд с заявлением о признании незаконным решения УФАС об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Суды отказали в иске, призвав действия УФАС законными[1].

При этом, прошедший Чемпионат мира подарил не только положительные эмоции болельщикам, но и правоприменительную практику по недобросовестной конкуренции довольно громкими делами.

Под указанные запреты подпадают факты нарушений имущественных прав FIFA путем использования обозначений и слов, не являющихся зарегистрированными товарными знаками FIFA, однако формирующих у потребителя представление о FIFA либо создающих ложное представление о причастности производителя товара и (или) рекламодателя к FIFA и иным образом затрагивающими имущественные права FIFA.

Ambush marketing.

Итак, засадной маркетинг – это действия, направленные на ассоциирование с каким-либо значимым (чаще всего спортивным) событием, использование чужой деловой репутации компаний или брендов, не являющихся официальными спонсорами, то есть без уплаты спонсорских выплат организатору данного события.

Паразитический маркетинг основан на копировании (но не полном) другой марки для продвижения своей собственной, как правило, менее известной. Следовательно, в засадном маркетинге ничего паразитического нет – это две абсолютно разные реалии[2].

Наиболее яркими примерами ambush — маркетинга являются:

— Летние Олимпийские игры 1992 года в г. Барселоне: Nike является спонсором конференций с участием баскетбольной команды США, тогда как официальным спонсором игр является компания Reebok. При этом мероприятии игроки вынужденно закрывали логотипы Reebok на своей одежде.

— Кубок мира 1998 года: Nike спонсирует ряд команд, которые принимают участие в соревнованиях и скупает все рекламные щиты вокруг спортивных площадок, тогда как в это время официальным спонсором выступает Adidas.

— Бостонский марафон 2002 (ежегодный марафон, который проводится в США в третий понедельник апреля, то есть в День патриотов): Adidas является официальным спонсором этого забега, когда же спортсмены финишируют, их встречают плакаты Nike, посвященные всё тому же Дню патриотов, а не самому марафону.

Недобросовестная реклама и недобросовестная конкуренция в период проведения чемпионата мира по футболу FIFA 2018 года и Кубка конфедераций FIFA 2017 года.

Довольно любопытным представляется вопрос о квалификации рекламы с незаконным использованием символики турнира и организаторов.

Проблема сводится к тому, что согласно пункту 4 части 2 статьи 5 Закона о рекламе недобросовестной признается реклама, которая является актом недобросовестной конкуренции в соответствии с антимонопольным законодательством.

То есть по общему правилу если действия хозяйствующего субъекта, которые можно квалифицировать как акт недобросовестной конкуренции, совершены при размещении рекламы.

Однако, как следует из пункта 6,7 части 1 статьи 20 108-ФЗ рекламная деятельность с незаконным использованием символики турнира и организаторов является актом недобросовестной конкуренции.

То есть возникает вопрос, применять ли к рекламе с незаконным использованием символики турнира и организаторов положения Закона о защите конкуренции и привлекать нарушителя к административной ответственности по статьи 14.33 КоАП РФ или же все равно необходимо к такой рекламе применять положения Закона о рекламе и статьи 14.3. КоАП РФ.

Представляется, что правильным подходом будет применения рекламного закона, поскольку даже в части 3 статьи 18 108-ФЗ указано, что реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о причастности рекламодателя к мероприятиям, FIFA и (или) Оргкомитету "Россия-2018", в том числе в качестве спонсора, партнера, вещателя, помощника, соорганизатора, агента, лицензиата, официального поставщика товаров, работ, услуг или в любом ином качестве, а также о рекомендациях, об одобрении FIFA и (или) Оргкомитетом "Россия-2018" объекта рекламирования, признается недостоверной.

В тексте рекламы использован товарный знак ВОЛГОГРАД 2018, правообладателем которого с 2014 года является FIFA.

Важно отметить, что, признавая рекламу с использованием символики турнира и организаторов ненадлежащей, антимонопольный орган должен доказать, что использование такой символики создает впечатление о причастности рекламодателя к турниру, т.е. информационное использование такой символики не должно признаваться нарушением. Подобный подход был сформирован при рассмотрении ряда споров по охране Олимпийской символики.

Так решением УФАС Пензенской области реклама, распространенная в феврале 2014 года на частоте 103,8 FM "Европа плюс Пенза", с использованием символов олимпиады: слова "Олимпийский" в словосочетании "Олимпийский сезон", "Олимпийские события", "Олимпийское меню", признана ненадлежащей, нарушающей требования пункта 8 части 3 статьи 5 Закона о рекламе.

Суд отменил данное решение указав, что содержание рекламы и используемых в ней обозначений (слова "олимпийский" и словосочетаний с ним) не создает у потребителя представления (ассоциации) о принадлежности (причастности) общества (рекламодателя и/или рекламораспространителя) к олимпийским или паралимпийским играм, либо об одобрении рекламируемых им товаров (услуг) Международным олимпийским комитетом, Международным паралимпийским комитетом, Олимпийским комитетом России, Паралимпийским комитетом России, Оргкомитетом "Сочи 2014". С учетом изложенного оснований для признания рекламы не соответствующей действительности и ненадлежащей не имеется[5].

В итоге можно сделать вывод, что правовая защита интересов FIFA строится с помощью пресечение использования товарных знаков. Использование такой инструмента как спортивная символика не используется.

[1] Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 04.09.2015 по делу N А43-25426/2014

[5] Постановление Верховного Суда РФ от 24.04.2015 N 306-АД15-1368 по делу N А49-7873/2014

Кэтрин Парк, консультант по стратегическому использованию товарных знаков, ранее главный юрисконсульт по управлению брендами, GE, Коннектикут, США

Каждый день на нас со всех сторон сыплется реклама. Она повсюду — на телевидении, радио, рекламных щитах и веб-сайтах, в поисковых системах, приложениях и печатных материалах. Бренды ищут способы прорваться сквозь этот шум, вызвать интерес потребителей и создать спрос на свои товары. Для достижения этой цели рекламодатели иногда спонсируют крупные мероприятия, известных личностей или команды, используя внимание к ним со стороны болельщиков для продвижения бренда спонсора. Такие мероприятия, как Олимпийские игры, Чемпионат мира, Суперкубок и др., привлекают корпоративных спонсоров, которые платят огромные суммы, зачастую измеряющиеся сотнями миллионов долларов США, чтобы повысить заметность своих брендов. Спонсорские соглашения обычно предусматривают предоставление исключительного права называть себя официальным спонсором в определенной категории, например официальным безалкогольным напитком мероприятия.

Однако, если конкурент размещает рекламу с упоминанием мероприятия одновременно с официальным спонсором, хотя сам не является таковым, инвестиции в спонсорство теряют смысл.

Прямое и косвенное паразитирование

Случаи прямого паразитирования сразу бросаются в глаза — это реклама, в которой товарные знаки организатора мероприятия используются для создания ложного впечатления о связи рекламодателя с мероприятием; например, в рекламе показан отличительный знак Международного олимпийского комитета в виде пяти переплетенных колец.

Такие мероприятия, как Олимпийские игры, Чемпионат мира, Суперкубок и др., привлекают корпоративных спонсоров, которые платят огромные суммы, зачастую измеряющиеся сотнями миллионов долларов США, чтобы повысить заметность своих брендов.

Труднее выявить случаи косвенного паразитирования, когда рекламодатель извлекает выгоду из мероприятия, не прибегая к неправомерному использованию его товарных знаков и не делая ложных заявлений о связи с ним. Существует множество способов такого косвенного паразитирования: например, покупка рекламной площади рядом с местом проведения мероприятия, размещение рекламы на транспорте, следующем к месту проведения мероприятия, съемка рекламы с участием участников мероприятия, использование цветов мероприятия и намеков на него.

Косвенное паразитирование также имеет место в случае физического вторжения на мероприятие бренда, не являющегося его спонсором. К примеру, во время Чемпионата мира и Олимпийских игр в Лондоне и Рио-де-Жанейро компания Beats Electronics бесплатно предоставляла спортсменам наушники Beats, чтобы они надевали их в местах проведения соревнований и в некоторых случаях делали публикации о них в Твиттере. Вот еще один пример: на матче Индийской премьер-лиги в 2017 г. мобильный оператор Reliance Jio решился на дерзкий ход. Он рассадил на стадионе людей в черных и белых футболках таким образом, чтобы они образовали слово JIO и были хорошо видны всем зрителям и — что самое главное — телезрителям, которые смотрели матч, обойдя таким образом официального спонсора, своего конкурента Vodafone.

Единственное и самое эффективное, что спонсор может предпринять, чтобы защититься от паразитического маркетинга, — это уделить данному вопросу достаточно внимания во время переговоров о заключении спонсорского соглашения.

Попытка отстоять права может вызвать негативную реакцию общественности

Пытаясь воспрепятствовать такому вторжению, спонсор рискует вызвать возмущение публики, которое может приобрести вирусный характер. Во время Чемпионата мира 2010 г. 36 привлекательных болельщиц голландской команды пришли на стадион в маленьких оранжевых платьях, предоставленных пивоваренной компанией Bavaria без заключения спонсорского соглашения. Сотрудники ФИФА вывели женщин со стадиона, сочтя их действия нарушением прав официального спонсора, компании Budweiser. Однако торжество спонсора длилось недолго, в конечном счете защита прав привела к обратному эффекту. Исследования показали, что освещение этого эпизода в СМИ создало в умах потребителей прочную связь между компанией Bavaria и Чемпионатом мира.

Заплатив большие деньги за исключительные права на рекламу, спонсор хочет, чтобы любые посягательства конкурентов на это преимущество предотвращались или немедленно пресекались, и ожидает, что об этом позаботится правообладатель, т. е. организатор мероприятия. В то же время организаторы нередко предпочитают воздерживаться от агрессивных действий, опасаясь создания прецедента, который побудит других к паразитированию на мероприятии. Кроме того, если нарушение прав спонсора происходит во время самого мероприятия, у организатора на тот момент могут быть более важные дела. Для спонсора, столкнувшегося с паразитическим маркетингом, нет ничего важнее этой проблемы, но для организатора, который отвечает за все мероприятие, она имеет более низкий приоритет.

Единственное и самое эффективное, что спонсор может предпринять, чтобы защититься от паразитического маркетинга, — это уделить данному вопросу достаточно внимания во время переговоров о заключении спонсорского соглашения. Тогда как остальные члены переговорной группы могут быть заняты другими важными вопросами, связанными с коммерческой стороной дела, юрист спонсора обязательно должен согласовать с организатором мероприятия строгие и измеримые требования к мерам по борьбе с паразитическим маркетингом. Ниже приведен перечень действий, которые рекомендуется предпринять спонсору, хотя с учетом специфики конкретного мероприятия может возникнуть необходимость учесть дополнительные факторы.

Практические шаги по согласованию условий спонсорской сделки

Во-первых, договоритесь о комплексе конкретных мероприятий по реагированию на паразитический маркетинг, вплоть до подачи судебных исков, сроках проведения и условиях оплаты таких мероприятий. Одна из главных проблем для спонсора заключается в том, что в случае успеха паразитического маркетинга направленное постфактум предупреждение о нарушении не отменяет уже нанесенный ущерб. Если заранее определить порядок действий в такой ситуации, это поможет сохранить хорошие отношения между сторонами в критический момент, когда спонсор потребует принять меры. К примеру, это могут быть следующие действия:

Чтобы привлечь крупные компании, организаторы мероприятий зачастую заранее принимают меры от имени всех спонсоров. Одна из таких мер — создание зон, свободных от посторонней рекламы, упомянутых выше. Кроме того, организатор может добиться дополнительной правовой охраны в юрисдикции, где проходит мероприятие. Часто это является условием проведения такого мероприятия в конкретной стране. Однако принятие правительством специального законодательства и норм, обеспечивающих его реализацию, может затянуться. Поэтому спонсорам следует регулярно напоминать организатору об этих вопросах.

Адекватная реакция

Разумеется, конкуренты спонсоров всегда будут пытаться их обойти, даже не имея официальных прав на рекламу. Справедливости ради следует отметить, что, если в каждой категории может быть только один спонсор, некоторые компании в любом случае останутся за бортом, несмотря на готовность внести спонсорский взнос. Если область действия ограничений слишком широка, их могут счесть нарушением прав на свободу слова, установленных первой поправкой в США и общим правом в других юрисдикциях. Не всегда можно с точностью определить, где проходит тонкая грань между защитой прав спонсоров и нарушением прав их конкурентов. И организатор мероприятия, и спонсор должны проявлять благоразумие и не прибегать к мерам, которые общественность может счесть чрезмерными, особенно в эпоху социальных сетей.

Читайте также: